a cura di Luciana Gennari
La Corte d’Appello di Roma con la sentenza n. 3716 del 27 novembre 2023 ha dichiarato che il licenziamento per superamento del periodo di comporto causa una discriminazione indiretta del disabile quando il CCNL non preveda un comporto “prolungato” per il lavoratore con handicap.
Con questa pronuncia la Corte d’Appello si è uniformata al recente indirizzo di legittimità avviato con la sentenza della Cassazione n. 9095 del 31 marzo 2023.
Sta di fatto che con riferimento alla legittimità del licenziamento del lavoratore disabile esiste un vuoto normativo che ha dato vita ad un dibattito giurisprudenziale che ha visto scontrarsi orientamenti opposti.
Ad esempio, il Tribunale di Vicenza con la sentenza del 26 aprile 2022, si è pronunciato a favore della legittimità del licenziamento sostenendo che “in relazione allo scomputo dei giorni di malattia dovuti alla patologia dal calcolo del periodo di comporto, la nozione di disabilità non prevede una tutela assoluta in favore del soggetto disabile, dovendosi salvaguardare il bilanciamento degli interessi contrapposti del portatore di handicap e del datore di lavoro.
Ne consegue la legittimità del licenziamento, per superamento del comporto, intimato al lavoratore disabile, ove sia accertata tanto l’assenza di responsabilità del datore, il quale abbia predisposto i necessari accomodamenti al lavoratore, quanto la negligenza di quest’ultimo per non avere neppure curato di comunicare tempestivamente quali, tra le assenze per malattia, fossero connesse con la propria disabilità”.
Di orientamento opposto, invece, il tribunale di Milano (ordinanza del 05.05.2022), nonché la Cassazione (cass. civ. n. 9095 del 31/3/2023) secondo cui il datore di lavoro può ovviare alle proprie esigenze tecnico, organizzative e produttive e quindi impedire il fenomeno dell’assenteismo per eccessiva morbilità utilizzando i c.d. ragionevoli accorgimenti; quindi, hanno ritenuto illegittimo il licenziamento intimato al lavoratore disabile (sottoposto alla stessa disciplina prevista per il lavoratore non disabile in materia di comporto) poiché indirettamente discriminatorio in quanto: “i lavoratori affetti da una inabilità sono soggetti portatori di uno specifico fattore di rischio che ha quale ricaduta più tipica, connaturata alla condizione stessa di disabilità quella di determinare la necessità per il lavoratore sia di assentarsi più spesso per malattia sia di ricorrere, in via definitiva o per un protratto periodo di tempo, a cure specifiche e/o periodiche”
Il caso
La sentenza della Corte d’Appello di Roma ha aderito alla motivazione espressa dalla Cassazione con ordinanza di marzo 2023, ritenendo questo tipo di licenziamento illegittimo.
Il lavoratore disabile aveva proposto ricorso al Tribunale di Roma impugnando il licenziamento intimatogli dal datore di lavoro per superamento del periodo di comporto, avendo cumulato un totale di 366 giorni di assenza per malattia nell’arco degli ultimi 36 mesi, ossia un giorno in più di quanto previsto dal CCNL di settore per il diritto alla conservazione del posto in caso di malattia.
Il ricorrente non contestava i 366 giorni di assenza conteggiati dal datore di lavoro, bensì riteneva trattarsi di un licenziamento dovuto a discriminazione indiretta che prevede che ricorra “discriminazione indiretta quando una disposizione, un criterio, una prassi, un atto, un patto o un comportamento apparentemente neutri possono mettere le persone che professano una determinata religione o ideologia di altra natura, le persone portatrici di handicap, le persone di una particolare età o nazionalità o di un orientamento sessuale in una situazione di particolare svantaggio rispetto ad altre persone”.
Il lavoratore disabile ha dedotto in diritto che, nel caso di specie, si è di fronte a una discriminazione indiretta perché la disciplina del diritto alla conservazione del posto in caso di malattia, prevista dal CCNL applicabile al rapporto di lavoro, pur essendo apparentemente neutra, tratta invece in maniera ingiustamente eguale situazioni che non lo sono affatto, ponendo un determinato gruppo di lavoratori, i disabili e invalidi, in una posizione di svantaggio rispetto agli altri.
Osserva altresì il ricorrente che il CCNL stabilisce per tutti i lavoratori lo stesso limite massimo di giorni di assenza senza preoccuparsi di prevedere per i lavoratori disabili un diverso trattamento nel caso di assenza per malattia non generica, ma causata dalla loro disabilità. In tal modo si attua una discriminazione indiretta del gruppo costituito dai lavoratori disabili e invalidi.
Il datore di lavoro, dal canto suo, ha chiesto il rigetto del ricorso poiché la discriminazione sussiste solo quando si è in presenza di un trattamento deteriore del lavoratore, in quanto disabile, non in presenza di una situazione legittimante di carattere generale, quale il superamento del periodo di comporto, in presenza della quale qualsiasi lavoratore sarebbe stato licenziato; il datore ha rilevato anche come il lavoratore è stato sottoposto alle periodiche visite del medico competente che l’ha sempre giudicato idoneo alle mansioni assegnate; infine, ha dedotto che nell’ordinamento esistono meccanismi di protezione del disabile per sottrarre le assenze per malattia dovute al suo stato di salute dal computo del comporto, ma il ricorrente non ha mai comunicato al datore di lavoro il suo stato di invalidità.
Il tribunale ha quindi concluso per il rigetto del ricorso proposto dal lavoratore disabile.
Avverso tale decisione il lavoratore disabile ha proposto appello lamentando che, quando è richiesto l’accertamento di una discriminazione indiretta, il giudice non deve procedere all’accertamento di alcuna responsabilità in capo al datore di lavoro, poiché tale discriminazione sussiste quando una disposizione, un criterio o una prassi apparentemente neutri pongano un “gruppo protetto” in posizione di particolare svantaggio. Sotto questo aspetto la discriminazione indiretta si distingue dalla discriminazione diretta, in quanto sposta l’attenzione del giudice dalla differenza di trattamento alla diversità degli effetti.
La sentenza
Secondo la Corte d’appello di Roma l’appello proposto dal lavoratore disabile è fondato.
Infatti, mentre nel caso di una discriminazione diretta è la condotta, il comportamento tenuto, che determina la disparità di trattamento, nel caso di una discriminazione indiretta la disparità vietata è l’effetto di un atto, di un patto, di una disposizione o di una prassi in sé legittima.
È, pertanto, illegittima secondo la Corte d’Appello di Roma la sentenza che ha respinto la domanda di accertamento della discriminazione indiretta, avanzata dal lavoratore disabile licenziato per superamento del periodo di comporto, sul rilievo che il datore andava esente da responsabilità avendo applicato una disposizione generale del CCNL, valevole per tutti.
Ciò in quanto l’accertamento della discriminazione indiretta prescinde da profili di colpa del datore di lavoro, andando a colpire gli effetti distorti, determinati da previsioni di carattere generale apparentemente neutre, di per sé legittime, sui lavoratori che si trovano nelle condizioni di cui alla disposizione di legge, ponendoli in una situazione di particolare svantaggio rispetto agli altri che non versano in quella stessa condizione.
Fonte : 23 Gennaio 2024 – https://diversabili.it/ – Avv. Nadia Delle Side
Luciana Gennari
Nata a Roma il 7 febbraio 1953 – Vive a Roma
Persona con Disabilità per Ischemia cerebrale. Mamma di tre ragazzi. Raffaello: il figlio dell’amore, il figlio del desiderio e il figlio della scelta. Simone il figlio del desiderio ha una gravissima disabilità dalla nascita. Francesco il figlio della scelta, di anni 30, con patologia schizofrenica (malattia invisibile), morto il 26 novembre 2021. Già Presidente della Consulta per i Diritti delle Persone con Disabilità – Municipio IX ROMA EUR – Comune di Roma, dalla sua istituzione nel 1999 ad oggi, fino alla morte del proprio figlio. In questa Rubrica si potrà parlare di disabilità motoria, sensoriale, intellettiva e mentale, perché farlo dà la possibilità a chi ci circonda di confrontarci ed aiutarci. Sarà un impegno prezioso per un gesto di servizio e di solidarietà autentica.
Email: luciana.gennari53@gmail.com
Cell: +39 3358031152
Gli articoli di “Informadisabili”
[catlist name=informadisabili pagination=yes numberposts=30]